РЫБКА ПЛЫВЁТ, НАЗАД НЕ ОТДАЁТ.

Как вернуть аванс из агентства недвижимости?

Первое, с чем сталкивается клиент агентства недвижимости – с него требуют денег. Называться это может по-разному: «аванс», «залог», «обеспечение», «задаток». Суть одна: деньги сначала, сделка потом. Все агентства любят брать предоплату, но не все её отдают, если сделка не состоялась, даже если вина агентства в этом неоспорима. О том, как предотвратить такую ситуацию, а если она всё-таки произошла – как вернуть свои деньги, мы постараемся рассказать в этой статье.

Давайте разберёмся с самого начала. Когда две стороны (продавец и покупатель) о чём-то договариваются друг с другом, каждая из них хочет получить какие-то гарантии того, что другая сторона исполнит свои обязательства, причём гарантии не словесные (вроде выражения «порядочность гарантирую» в объявлении на столбе), а реальные. Такие гарантии называются обеспечением обязательств по договору. Наиболее простой способ сделать их реальными – покупатель даёт продавцу часть денег вперёд.

Вопрос в том, на каких условиях даются эти деньги и при каких условиях они засчитываются в цену продажи либо возвращаются.

Итак, какие же бывают способы обеспечения обязательств? Основные в данном случае - это задаток и залог.

Задаток (ст. 380 - 381 ГК РФ) - это сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся платежей по договору, в обеспечение его исполнения. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остаётся у другой стороны, если принявшая задаток - она возвращает его в двойном размере.

Проще говоря: покупатель договорился с продавцом и дал ему задаток. Передумал покупатель - задаток остался у продавца, передумал продавец - он обязан вернуть задаток в двойном размере.

Понятно поэтому, что задаток может быть дан только покупателем продавцу. Агентство к этому никакого отношения не имеет. Даже если бы продавец дал агентству доверенность на получение задатка, ответственность и обязанность вернуть всё равно будет на продавце.

Залог (ст. 334– 358 ГК РФ) это имущество, из стоимости которого кредитор имеет право получить возмещение по неисполненным обязательствам должника. Обычно залог передаётся кредитору (залогодержателю), и тот удерживает его у себя. Среди юристов господствует мнение, что деньги не могут быть предметом залога, если они каким-то образом не индивидуализированы (например, являются определёнными коллекционными монетами или купюрами).

Теперь, что такое аванс? Это предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за поставленные ему товары, выполняемые для него работы, услуги. В отличие от задатка, аванс не является способом обеспечения исполнения обязательств и доказательством заключения договора, а выполняет только платежную функцию. Иными словами, если покупатель передумал покупать, аванс ему возвращается. Если продавец передумал продавать, он тоже возвращает аванс покупателю, но не в двойном размере.

Аванс за квартиру агентство тоже не имеет права принимать, потому что не является стороной договора купли-продажи.

Не следует забывать главного: реальных ответственных участников у сделки купли-продажи два - Продавец и Покупатель. Агентство - это сторона, нанятая Покупателем или Продавцом по другому договору (на оказание услуг) для исполнения функций в рамках этого другого договора и не более.

Что же на самом деле делают агентства? Давайте рассмотрим несколько типичных договоров агентств недвижимости.

Договор первый.

Не комментируя пока остальных пунктов и «ляпов», обратим внимание на пункт 3.3, 4.3 и 4.4. Это классика жанра.

«При заключении настоящего договора ПОКУПАТЕЛЬ передаёт Поверенному денежные средства в размере Пятьдесят тысяч рублей с целью обеспечения исполнения ПОКУПАТЕЛЕМ обязательств по настоящему Договору. Указанная денежная сумма является частью общей стоимости Объекта».

Здесь прекрасно всё. Во-первых, сумма почему-то передаётся не Агенту, а «Поверенному» - обычному физическому лицу. Кстати, часто бывает, что расписку на эту сумму даёт вовсе даже и не поверенный, а  агентство, и даже ставит свою печать! Покупатель доволен – на руках у него «официальный» документ, и не догадывается, что в суде с такой распиской будет ничего не доказать...

Во-вторых, совершенно неясна правовая природа суммы в 50000 рублей. Если это обеспечение обязательств, то какое? Перечень способов обеспечения обязательств перечислен в ст. 329 ГК РФ. Это залог, задаток, или что-то другое? Неясно. Просто не названо. Если это аванс, то есть предоплата агентству за его услуги, то зачем называть эту сумму «обеспечением»? А если это задаток, то почему он вносится не продавцу, а какому-то «поверенному»?

В-третьих. Договор вообще не предусматривает обязанности агентства (или поверенного) вернуть эту сумму, если сделка не состоится! В это трудно поверить, но это так. Как только деньги уплачены покупателем - есть все законные основания их ему уже никогда не отдавать. Хотя и декларируется ответственность со стороны агентства (п.4.4), но она касается лишь отказа агентства от сопровождения сделки, а не отказа продавца продавать квартиру.

Вот второй договор.

Здесь агентство недвижимости сделало отдельный договор залога. Мало того, что он вообще является ничтожным (поскольку предметом залога указаны неиндивидуализированные денежные средства), он повторяет, в сущности, все недостатки рассмотренного выше первого договора. Деньги вносятся не продавцу, а агентству, которое не уполномочено их получать, и, естественно, не несёт никаких обязательств в отношении того, продаст ли продавец покупателю квартиру или нет.

Другие агентства поступают более корректно юридически, но покупатель оказывается столь же незащищён. В этой схеме заключается так называемый «авансовый» договор (иногда он может быть частью агентского договора). Здесь деньги называются авансом – но авансом не продавцу за продаваемую квартиру, а авансом агентству за оказываемые им информационно-консультационные услуги по приобретению квартиры, при этом в договоре указано, что этот аванс входит в конечную цену квартиры.

Покупателю эти «услуги» и даром не нужны, но он вынужден подписывать договор, потому что иначе квартиру ему не продадут.  Более того, агентство незаконно наделяет аванс функциями обеспечения обязательств, то есть делает его своего рода задатком, но только односторонним: если покупатель передумает покупать квартиру, аванс остаётся у агентства (не у продавца, а у агентства!); если передумает продавец - аванс возвращается покупателю (не в двойном размере, а в одинарном!)

Нетрудно видеть, что данный агентству «аванс» не даёт покупателю никаких гарантий, что ему продадут квартиру. Не даёт он также и никаких гарантий продавцу, что у него эту квартиру купят. Он даёт только гарантию агентству, что оно в любом случае не останется без своих комиссионных, не более того.  «Отличный» договор авансирования – владельца объекта (продавца) в нем просто нет, Агентство ничем покупателю не обязано. Один только покупатель обязуется купить, да еще непременно через агентство.

Агентства часто возражают, что давая деньги в руки физическому лицу-продавцу, покупатель рискует, в то время как давая их агентству, он совершенно не рискует, поскольку агентство – юридическое лицо, стало быть, более надёжно. Но горькая ирония состоит в том, что аванс, который берёт агентство, вносится, как правило, именно физическому лицу, и именно «в руки». Агентство не хочет выбивать чек, поэтому даёт подписать клиенту дополнительное соглашение о том, что он «доверяет» внести аванс в агентство...некоему «поверенному». «Поверенный» - это сотрудник агентства, которого покупатель первый раз в жизни видит (или вообще не видит).

Разница в том, что у физлица-продавца есть квартира, на которую можно обратить взыскание, его можно, в конце концов, по суду принудить к заключению договора купли-продажи, а у «поверенного» нет ничего. А у «надёжного» агентства, которое «гарантирует» исполнение поверенным своих обязательств, имеется обычно только уставный капитал 10000 рублей, пара стульев и ломаный ксерокс.

Очевидно, что авансовый договор в том виде, в котором его предлагают агентства, не дает покупателю никаких гарантий. Если Вы, будучи покупателем, заключили договор авансирования с агентством и полагаете, что гарантировали себе заключение договора купли-продажи – Вы ошибаетесь. Читайте договор внимательно! Там нет ни продавца, ни его обязательств, договор – двусторонний. Единственное, что там реально может быть прописано – обязательство агентства недвижимости снять объект с рекламы. Юристы агентства свой хлеб едят не зря.

Именно поэтому столь часто на различных форумах в интернете и появляются крики о помощи: «Помогите, я выбрала квартиру, а ее продали другому!» А иначе и не будет, потому что стоит появиться какому-то новому покупателю, который предложит цену чуть дороже, и квартиру продадут не Вам, а ему. В условиях роста цен на недвижимость это типичная ситуация. Да, как правило, агентства всё-таки возвращают внесённый аванс (или «залог»). Но даже в этом случае:

1) клиент потерял время, отказавшись от других вариантов;

2) клиент потерял деньги, потому что цены выросли;

3) агентство за счёт клиента обогатилось, потому что пользовалось его деньгами;

4) клиенту не компенсировали ни убытков, ни морального вреда.

Впрочем, иногда никакого аванса и вовсе не возвращают. Формальных поводов в договоре может быть предостаточно: «вёл самостоятельные переговоры с продавцом», «проигнорировал рекомендации агентства», «отказался от покупки». Последнее нужно отметить особо, потому что отказ может быть вызван не прихотью покупателя, а сокрытием важной информации со стороны агентства или продавца. Например, в последний момент может обнаружиться, что в квартире зарегистрированы люди, имеющие пожизненное право пользования, или раньше жил больной туберкулёзом, или просто агентство выдвигает неприемлемые условия денежных расчётов, которые заранее не были оговорены. Покупатель остаётся без денег, но и продавец их не получает: деньги остаются у агентства или его «поверенного», а страдают все остальные.

Как же должны выглядеть юридически правильные способы обеспечения обязательств по договору купли-продажи квартиры?

Самый простой вариант -  заключение предварительного договора купли-продажи (ч. 1 ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор (в отличие от столь любимого агентами авансового) заключается продавцом и покупателем и оговаривает:

- данные сторон сделки (данные о лицах, физических или юридических, которые подписывают документ);

- условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора;

- срок, в который стороны намерены заключить основной договор.

- условия оплаты, в том числе условия авансового платежа и штрафные санкции с той или другой стороны.

Преимущества налицо: Вы связали обязательствами непосредственно продавца квартиры, то есть её законного хозяина. Теперь, если он вдруг откажется от сделки, Вы можете по своему выбору либо принудить его через суд к заключению основного договора (ст. 445 ГК РФ), либо вернуть авансовый платёж (если он вносился) и взыскать предусмотренные в предварительном договоре штрафные санкции. Но уже сам факт подписания продавцом определённых обязательств, как показывает практика, дисциплинирует его.

Недаром ипотечные банки, выдавая кредит, требуют заключения предварительного договора купли-продажи (ПДКП) в обязательном порядке.

Но если ПДКП заключается между продавцом и покупателем, при чём тут вообще агентство недвижимости? Ему остаётся исключительно роль инструмента, консультанта, который помогает одной из сторон, выполняя за плату определённые технические функции. К сожалению, далеко не все агентства готовы смириться с такой ролью. Поэтому при попытке зафиксировать взаимные обязательства покупателя и продавца они категорически отказываются от всяких разумных и юридически грамотных вариантов, настаивая на своей отработанной форме агентского (или авансового) договора.

Что делать в таком случае? Заставить агентство выполнять Ваши условия, к сожалению, невозможно. Но можно поработать с хозяином ситуации – продавцом квартиры. Например, в присутствии продавца и агента можно высказать свою позицию:  да, я бы хотел приобрести квартиру, но мне навязывается договор, ненужный и бессмысленный по содержанию, в то время как я готов внести аванс под юридически значимый ПДКП.

Это желательно объяснить как можно более доходчиво, чтобы продавец понял: если его агент будут настаивать именно на заключении авансового договора с агентством, то он теряет покупателя и агент, которому он платит деньги, попросту лишает его возможности совершить сделку.

Настроив критически по отношению к своему агенту продавца, Вы тем самым ставите его агента в положение, когда он может стать более сговорчивым, ведь иначе ему придется объяснять продавцу, зачем так сильно был нужен ему этот договор между Вами и агентством. И уже подробней, а не просто словами «мы так обычно делаем».

Если агент реально оценивает ситуацию, то он пойдёт на ваши условия. Если же он юридически неграмотен или сознательно упорствует, пытаясь получить необоснованные преимущества, то можно перейти к логическому продолжению - выйти на продавца  напрямую и убедить его отказаться работать с агентством, ведь агент сам наглядно продемонстрировал свой непрофессионализм и пренебрежение интересами клиента, и работать с ним означает напрасный риск и потерю времени.

Но допустим, по каким-то причинам договориться с продавцом не удалось. Агенты скрывают от Вас его координаты, либо настолько убедили его в своей незаменимости, что он не видит своей выгоды и полностью подчинён их воле. Вы стоите перед выбором: всё-таки внести так называемый «аванс» на условиях агентства либо полностью отказаться от данного варианта покупки недвижимости. Что же делать в такой ситуации? Стоит ли рискнуть?

Если предлагаемый объект недвижимости интересен Вам по цене и характеристикам, об агентстве нет откровенно отрицательных отзывов, а сумма вносимых средств относительно невелика (50 – 100 тыс. рублей) даже в случае заключения такого невыгодного договора у Вас есть хорошие шансы вернуть свои деньги, если сделка не состоится, пускай даже с точки зрения агентства по Вашей вине.

Для этого необходимо понимать следующее. Агентство заинтересовано, прежде всего, в потоке клиентов. При реальной угрозе своей репутации, перспективах судебного разбирательства и огласки, большинство агентств предпочитает вернуть клиенту его деньги, отказавшись от идеи получить то, на что оно, по большому счёту, не имеет права. Ведь договор, как известно, не может противоречить закону, поэтому невзирая на название и отдельные формулировки заключённого с агентством договора (пункты о «залоге», «обеспечения обязательств по договору купли-продажи» и т.д.), суд будет руководствоваться положениями законодательства о договорах возмездного оказания услуг. А согласно этим положениям (ст. 782 ГК РФ, ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей»), заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, оплатив исполнителю лишь его документально подтверждённые расходы. Как правило, таких расходов либо нет вообще, либо агентство не может их обосновать. А принимать какие-либо «залоги» или авансы за чужую квартиру оно в принципе не имеет права, как показано выше, и их принятие подпадает под понятие неосновательного обогащения. Так или иначе, деньги будут возвращены клиенту по суду, причём в этом случае клиент вправе потребовать от агентства и компенсацию морального вреда, и компенсацию упущенной выгоды, и проценты за пользование чужими денежными средствами, и судебные издержки, в том числе расходы на оплату услуг представителя.

Прежде всего, необходимо грамотно составить претензию. Хотя претензия относится к досудебной стадии разрешения споров, к её оформлению следует отнестись с максимальной серьёзностью: требования должны быть обоснованы фактами, подкреплены ссылками на нормы права, а ещё лучше, если из самого текста претензии будет понятно, что Вы уже обратились к услугам профессиональных юристов, твёрдо настроены вернуть свои деньги и готовы к обращению в суд. В претензии желательно также указать срок ответа на неё и удовлетворения Ваших требований.

Претензию следует, как и обычно в таких случаях, вручить уполномоченному представителю агентства под роспись либо направить в агентство ценным письмом с описью вложения. В случае отсутствия ответа или уклонения агентства от возврата Ваших денег необходимо обращаться с исковым заявлением: если сумма иска не превышает 50000 рублей – то к мировому судье, если она больше – в районный суд.

В заключение хотелось бы сказать, что в последнее время всё больше агентств недвижимости переходят к цивилизованным методам работы, по которым уже давно работают профессионалы-юристы: не подменяя собой одну из сторон договора купли-продажи и не становясь передаточным звеном между ними, а действительно оказывая полезные консультационные услуги при сопровождении сделки – за разумную плату.